Les faits
Dans le cadre d’une franchise de salons de coiffure, franchiseur et fran- chisé s’adressaient des reproches mutuels à l’occasion de l’exécution de leur contrat. Ils avaient fait acter en cours de procédure leur accord de considérer le contrat de franchise résilié, sous réserve de leurs droits quant à l’imputabilité de la fin du contrat.
Le franchisé avait, peu après, repris l’exploitation de salons de coiffure, dans des circonstances que le franchiseur jugeait contraires à la clause de non-concurrence post-contractuelle contenue dans le contrat ainsi résilié. Le franchiseur avait dès lors assigné le franchisé en référé afin d’entendre interdire l’exploitation de ces salons, sous astreinte.
Parmi les moyens de défense soulevés par le franchisé, celui-ci faisait valoir qu’il n’avait pas reçu de DIP préalablement à la conclusion du contrat de franchise.
La décision du président siégeant en référé
Dans le cadre de l’appréciation « prima facie » à laquelle doit se livrer le juge des référés, le Président considère que la production d’un accusé de réception par le franchiseur ne suffit pas à établir avec certitude le con- tenu de l’information précontractuelle auquel ce document fait réfé- rence. L’incertitude est confirmée en l’espèce par le fait que le franchi- seur reconnaissait avoir omis de mettre à jour certains postes de son DIP entre les différentes versions de celui-ci.
Ce motif, combiné à d’autres tenant à la portée même de la clause de non concurrence, a amené le Président à considérer que le franchiseur n’établissait pas une apparence de droit manifeste quant à la mise en œuvre de la clause de non-concurrence. La franchiseur fut dès lors dé- bouté de sa demande.
La charge de la preuve de communication du DIP et le contenu de cette preuve
Cette ordonnance met en lumière les exigences de preuve de la communication du DIP et du contenu de celui-ci, certes dans le cadre de l’appréciation de l’apparence propre au référé. Le président considère que c’est au franchiseur qu’incombe la charge de cette preuve et que la production d’un accusé de réception en suffit pas à prouver le contenu de ce qui a été comuniqué.
C’est la partie qui allègue un fait qui est tenue de le prouver. Sur cette base, on considère généralement que c’est dès lors le franchisé, qui invoque une cause de nullité, qui doit prouver l’absence » de remise du DIP (ou la remise d’un DIP incomplet) (B.Ponet, « De wet betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten : zes jaar toepassing in de praktijk « , R.W. 2012 – 2013, p.168)
Cependant, s’agissant d’une preuve négative (la non communication du DIP ou d’un DIP complet ), les tribunaux seront enclins à considérer que cette preuve est rapportée dès que le franchisé établit une vraisemblance de non communication ou de communication incomplète. C’est alors au franchiseur qu’il incombera de rapporter des éléments établissant la communication ou la communication complète.
Par ailleurs, les parties ont l’obligation de collaborer à la charge de la preuve. Dès lors, si le franchiseur produit un accusé de réception signé par le franchisé, celui-ci pourra selon les circonstances être amené à son tour à expliquer, voir à produire, ce qu’il a ainsi reçu.
Le délai pour invoquer la nullité
Par ailleurs, on rappellera que la question de la communication du DIP n’a d’incidence quant à la validité même du contrat de franchise que si la nullité est invoquée dans les deux ans de la conclusion du contrat. Par contre, à défaut de disposition spécifique à cet égard, certains considèrent que la nullité de la clause qui ne figurait pas dans le DIP peut être demandée dans les 10ans (P. Kileste et N. Godin, « La sanction du défaut d’information précontractuelle dans les contrats de partenariat commercial », J.T.2013, p.823).
Enseignements pratiques
L’ordonnance du 2 janvier 2014 comporte en tous cas comme enseignement pratique à destination des franchiseurs qu’il est préférable, pour éviter tout risque de discussion, de ne pas se limiter à faire signer par le candidat franchisé un accusé de réception du DIP, mais bien à faire établier le DIP en double exemplaire et le faire signer ou para
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